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Artigo – Direitos reais sobre coisa incorpórea?
27 DE NOVEMBRO DE 2024

1. Introdução

A titularidade de bens incorpóreos configura direitos reais ou direitos pessoais? Esse é o foco do presente artigo.

A pergunta tem relevância prática, especialmente porque o Código Civil, ao classificar os bens, faz menção aos direitos reais e aos direitos pessoais com caráter econômico, além de aludir também à energia elétrica e ao direito à sucessão hereditária (arts. 81 e 83 do CC1).

O debate também assume relevância no mundo contemporâneo, recheado de titularidades de bens digitais, com inclusão de criptomoedas e de valores mobiliários. Nesses casos, teríamos um direito real de propriedade ou apenas um direito pessoal? Enfrentaremos o tema neste artigo.

2. Reflexões 

Há três pontos a serem levados em conta quando tratamos dos direitos reais.

O primeiro é o de que, em nome do princípio da taxatividade, só é direito real aquilo que a lei assim designar. O art. 1.225 do CC cataloga os principais direitos reais, como o de propriedade, o de usufruto, o de hipoteca etc. Inexiste previsão legal expressa para que o direito sobre os “bens digitais” sejam incluídos como direitos reais de propriedade.

Esse primeiro ponto, porém, poderia ser questionado, porque há quem defenda que o direito real de propriedade também pode recair sobre bens incorpóreos.

Por isso, é preciso atentar para um segundo ponto. É que, conforme o caput do art. 1.228 do CC2, o direito real de propriedade é caracterizado, entre outros poderes inerentes, pelo poder de perseguir a coisa das mãos de terceiro (o ius persequendi). Por aí já se vê que a categoria do direito real de propriedade diz respeito a coisas corpóreas, porque, somente para elas, há sentido lógico em invocar o ius persequendi. Se alguém leva meu veículo e entrega a terceiros, eu, como titular do direito real de propriedade, tenho o direito de reivindicar a coisa das mãos desse terceiro.

Não há sentido lógico em falar em ius persequendi para bens incorpóreos. Não há como alguém tomar meu direito de crédito (ex.: direito a receber R$ 10.000,00 de uma pessoa) e entregar a terceiros. Não há lógica em falar que eu teria de ajuizar uma ação reivindicatória para obter uma ordem judicial determinando que o terceiro me devolva o crédito. Direitos de crédito não são direitos reais de propriedade. A categoria jurídica de direito real não desenvolvida para esses casos.

Um terceiro ponto é que, quando tratamos de direitos reais, é possível falar em usucapião em favor do possuidor. Também só há sentido em pensar em usucapião para bens corpóreos. Não há qualquer aderência lógica em pensar que, no exemplo acima do direito de crédito, um terceiro teria tomado o meu crédito e o teria adquirido por usucapião por ter ficado mais de 5 anos com meu crédito.

A verdade é que a categoria dos direitos reais não foi pensada para bens incorpóreos. Essa categoria, na verdade, foi desenvolvida como forma de incorporar o ius in rem, em contraposição ao ius in personam. O direito anglo-saxão, a propósito, não seguiu a linha de direitos reais, mas preferiu seguir a utilizar a dualidade ius in rem e ius in personam3.

Não se ignora, porém, que o legislador, em algumas questões pontuais, passou a prever alguns tipos de direitos reais sobre bens incorpóreos. É o caso do penhor de direitos (art. 1.451, CC) e da cessão fiduciária de direitos creditórios relativos a contratos de alienação de imóveis (art. 17, II e § 1º, da lei 9.514/1997).

Há ainda outras hipóteses em que o legislador, sem textualmente se valer da etiqueta de direitos reais, acena para a sua incidência sobre alguns bens incorpóreos. É o que se dá com alienação fiduciária em garantia de valores mobiliários (art. 66-B da Lei de Mercado de Capitais – lei 4.728/19654).

Além do mais, mesmo sem autorização legal expressa, é sabido ser comum a utilização do usufruto em quotas de sociedades.

Diante desse cenário, indaga-se: os direitos reais podem ou não incidir sobre bens incorpóreos?

Se respondêssemos positivamente sem qualquer ressalva, estaríamos a, na prática, a transformar praticamente todos os direitos pessoais (os que descendem da antiga figura do ius in personam) em direitos reais (cujo ancestral é o ius in rem). Teríamos a estranhíssima situação de uma pessoa que titulariza um crédito de R$ 10.000,00 perante um devedor avocar, para si, a categoria de direito real de propriedade, o que seria um despropósito.

Se, porém, negarmos, incorreremos em contrariedade a hipóteses legais expressas de direitos rotulados como reais mesmo incidindo sobre imóveis.

Por isso, entendemos que o adequado é considerar que, em regra, os direitos reais só recaem sobre bens corpóreos, salvo disposição legal específica em sentido contrário (como no caso da cessão fiduciária de créditos imobiliários nos termos do art. 17, § 1º, da lei 9.514/1997).

Paralelamente a isso, é também possível admitir a aplicação, no que couber, de regras próprias de direitos reais a determinados direitos pessoais, como ocorre com o usufruto de ações ou quotas de sociedade.

Explica-se com um exemplo. Sob o título “Constituição de Direitos Reais e Outros Ônus”, os arts. 39 e 40 da Lei nº 6.404/1976 preveem a averbação, em livro próprio da sociedade, do penhor ou da caução de ações bem como de outros “outros direitos e ônus”. Neste último grupo, o referido art. 40 enquadra “usufruto, o fideicomisso, a alienação fiduciária em garantia e quaisquer outras cláusulas ou ônus que gravarem a ação”5.

A lei  6.404/1976 não etiquetou, como direitos reais, esses “outros direitos”, nem mesmo o usufruto.

Daí se indaga: há ou não direitos reais aí?

Entendemos que não. Apesar disso, no caso do usufruto, de fideicomisso e de alienação fiduciária em garantia de ações, o efeito prático é similar, porque aí haverá um direito pessoal (ius in personam) que atrairia, no que couber, as regras próprias do direito real de usufruto (no caso do usufruto de ações) e de propriedade (no caso de alienação fiduciária em garantia e de fideicomisso).

Curioso é que, no caso de quotas de sociedades, inexiste dispositivo similar. Todavia, por analogia, é forçoso reconhecer o cabimento desses ônus especiais, que são direitos pessoais que atraem, no que couber, as regras de direitos reais.

Parece-nos que o legislador, que, por vezes, age com preocupação prática e não teórica, incorreu em certo tropeço ao etiquetar, como direitos reais, algumas hipóteses pontuais envolvendo bens incorpóreos. Todavia, não houve prejuízo prático, porque a aplicação de regras de direitos reais não causou transtornos efetivos.

Em suma, a regra é a de que direitos reais só incidem sobre bens corpóreos, salvo lei em sentido contrário.  Paralelamente a isso, há ainda uma situação sui generis de direitos pessoais que atraem, no que couber, as regras de direitos reais.

Alertamos que o conceito de direito pessoal no Código Civil Brasileiro alcança não apenas hipóteses que envolvem relações jurídicas (como a envolvendo credor e devedor), mas também situações jurídicas de natureza patrimonial não etiquetadas como direitos reais. Esse foi o critério legal adotado no art. 83 do CC.

Do ponto de vista prático, as duas últimas situações (direitos reais sobre bens incorpóreos por força de lei e direitos pessoais com regras subsidiárias dos direitos reais) distinguem-se mais por razões de mera etiqueta jurídica, porque, na maior parte dos casos concretos os efeitos jurídicos práticos se equivalerão. Em qualquer um desses casos, não se deve falar em usucapião nem de ius persequendi, pois estes dois institutos pressupõem coisas corpóreas.

A posição acima encontra amparo no jurista português Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, que, embora trate do Direito das Coisas Português, expede lição plenamente extensível ao Direito das Coisas Brasileiro por conta da proximidade, com as adaptações acima6. O professor Marcelo Milagres, no seu aprofundado Manual de Direito das Coisas, também nos parece reconhecer a tese supracitada, embora o autor realce a existência de correntes destinadas a estender direitos reais para coisas incorpóreas7. Igualmente, em sentido similar ao ora defendido, acenava Luciano de Camargo Penteado8.

Por fim, merece elogios o Anteprojeto de Reforma do Código Civil, elaborada pela Comissão de Juristas designada pelo Presidente do Senado Federal em 20239. Sugeriu-se a inclusão de dispositivos10 que, na prática, reconhecem expressamente a situação sui generis do direito brasileiro envolvendo direitos pessoais que atraem, no que couber, as regras dos direitos reais, tudo dentro da preocupação do legislador com a utilidade prática das regras.

__________

1 Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

II – o direito à sucessão aberta.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I – as energias que tenham valor econômico;

II – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;

III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

2 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

• 1 o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
• 2 o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
• 3 o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
• 4 o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
• 5 o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

3 Para aprofundamento, ver: OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de Oliveira. Princípio da Harmonização Internacional dos Direitos Reais. Tese de Doutorado perante a Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Disponível aqui. Pp. 191-198.

4 Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos. (Incluído pela lei 10.931, de 2004)

• 1o Se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se identifica por números, marcas e sinais no contrato de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identificação dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor. (Incluído pela lei 10.931, de 2004)
• 2o O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2o, I, do Código Penal. (Incluído pela lei 10.931, de 2004)
• 3o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada. (Incluído pela lei 10.931, de 2004)
• 4o No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se, também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997. (Incluído pela lei 10.931, de 2004)
• 5o Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.  (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)
• 6o Não se aplica à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei o disposto no art. 644 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.             (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

5 SEÇÃO VII

Constituição de Direitos Reais e Outros Ônus

Penhor

Art. 39. O penhor ou caução de ações se constitui pela averbação do respectivo instrumento no livro de Registro de Ações Nominativas. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

• 1º O penhor da ação escritural se constitui pela averbação do respectivo instrumento nos livros da instituição financeira, a qual será anotada no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista.
• 2º Em qualquer caso, a companhia, ou a instituição financeira, tem o direito de exigir, para seu arquivo, um exemplar do instrumento de penhor.

Outros Direitos e Ônus

Art. 40. O usufruto, o fideicomisso, a alienação fiduciária em garantia e quaisquer cláusulas ou ônus que gravarem a ação deverão ser averbados:

I – se nominativa, no livro de “Registro de Ações Nominativas”;

II – se escritural, nos livros da instituição financeira, que os anotará no extrato da conta de depósito fornecida ao acionista. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

Parágrafo único. Mediante averbação nos termos deste artigo, a promessa de venda da ação e o direito de preferência à sua aquisição são oponíveis a terceiros.

6 Luís Manuel Teles de Menezes Leitão ensinava (LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Coimbra/Portugal: Almedina, 2018, pp. 56-57):

(…) Coisas corpóreas são aquelas que existem no mundo natural, tendo consequentemente existência física, independentemente de revestirem a natureza da matéria (terrenos, edifícios, objetos, líquidos, gases e outros elementos materiais) ou de energia (como a eletricidade ou a energia nuclear). Coisas incorpóreas são aquelas que têm mera existência social, entre elas se incluindo os bens intelectuais (obras literárias e artísticas, invenções e marcas). A classificação entre coisas corpóreas e incorpóreas deve-se a Gaius que utiliza o critério de serem ou não apreensíveis pelos sentidos, qualificando como coisas incorpóreas os direitos. Atualmente, no entanto, o critério da apreensão pelos sentidos não pode ser seguido, já que muitas coisas com existência física, como os gases e a eletricidade, não são apreensíveis pelos sentidos. Por outro lado, os direitos não podem ser vistos como coisas incorpóreas, uma vez que não se admitem direitos sobre direitos. As coisas incorpóreas abrangem assim apenas os bens intelectuais, objeto do Direito de Autor e da Propriedade Industrial.

O art. 1302º, nº 1, estabelece que só as coisas corpóreas, móveis ou imóveis, podem ser objeto do direito de propriedade regulado no Código, na sequência do § 90 do BGB, que refere que “coisas no sentido da lei são somente os objetos corpóreos”. Em consequência dessa opção legislativa, refere o art. 1303º, nº 1, que os diretos de autor e a propriedade industrial estão sujeitos a legislação especial. Efetivamente, coisas incorpóreas, como a obra literária ou artística, os bens industriais (invenção, modelo, desenho, marca, logotipo) ou quaisquer outras coisas incorpóreas, não são abrangidos pelo Direito das Coisas, sendo sujeitos a outros regimes. O Direito das Coisas é, porém, objeto de aplicação subsidiária aos direitos de autor e à propriedade industrial em tudo o que se harmonize com a natureza daqueles direitos e não contrarie o regime especial por eles estabelecidos (art. 1303º, nº 2).

A aplicação subsidiária é, porém, bastante limitada, uma vez que grande parte dos institutos relativos aos direitos reais, como a posse, a ocupação, a acessão, a usucapião, a tradição e a aquisição tabular são de aplicação quase inconcebível fora do âmbito das coisas corpóreas. Essa aplicação é, por outro lado, limitada ao conteúdo patrimonial desses direitos, uma vez que os mesmos possuem um cariz pessoal, ligado à determinação da sua titularidade originária, que nunca se coloca em relação aos direitos reais sobre coisas corpóreas.

Resulta, assim, que só as coisas corpóreas podem ser objeto de direitos reais, sendo os outros bens objeto de direitos de natureza diferente.

7 Ensina Marcelo Milagres (MILAGRES, Marcelo. Manual de direito das coisas. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2023, pp. 32-35).

A Parte Geral do Código Civil brasileiro não desconhece os bens materiais, nem os bens incorpóreos como aqueles essenciais ao desenvolvimento da personalidade humana. De outro lado, o Direito das Coisas – ou Direitos Reais -, na Parte Especial, traz a ideia de redução temática ou de restrição à disciplina das relações jurídicas concernentes aos bens corpóreos ou materiais. As formas de manifestação de domínio se cingem a esses bens, não sendo compreendido pela codificação o regime jurídico de bens imateriais, como marcas, patentes, softwares – objeto de legislação especial -, em que pese a reconhecida possibilidade de penhor e de usufruto de ações.

(…) Coisas, pela delimitação material, são espécies de bens. O próprio Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a impropriedade de ações possessórias para fins de tutela de direitos autorais. Segundo sua Súmula 228, “é inadmissível o interdito proibitório para a proteção de direito autoral”.

(…)

Embora Ebert Chaumon tenha afirmado que a atual codificação brasileira não se alinharia à tese da possessio juris ou quase possessio, sendo inadmissível o poder sobre uma coisa incorpórea, disciplinou-se, em caráter excepcional, a possibilidade de usufruto de títulos de crédito (art. 1.395 do Código Civil) e de penhor de direitos e títulos de crédito (art. 1.451 do Código Civil).

8 São dele estas palavras: “Se o ente for corpóreo e passível de apropriação e tiver função de utilidade para o sujeito (valor econômico), pode ser objeto de direito real. Caso falte o requisito corporeidade, é necessário que a lei preveja, expressamente, modos de transferência específicos que remeta, também expressamente, o regime de transferência ao de um dos direitos reais instituídos, ou ainda que, de antemão, diga que tal ou qual direito real pode se exercer sobre determinados bens imateriais” (PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: RT, 2008, p. 53)

9 Para aprofundamento dos trabalhos da Comissão, ver aqui.

10 Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem, sobre coisa corpórea, o exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Parágrafo único. A regra do caput se aplica aos bens imateriais no que couber, ressalvado o disposto em legislação especial.

(…)

Art. 1.228-A. É reconhecida a titularidade de direitos patrimoniais sobre bens imateriais.

Fonte: Migalhas